Uma cláusula compromissória é negociada quando a relação comercial ainda é cooperativa, mas será examinada sob tensão quando surgir um litígio. Por isso, os erros comuns na cláusula compromissória raramente são apenas falhas de redação: eles podem afetar a constituição do tribunal arbitral, ampliar discussões jurisdicionais e comprometer a eficiência que as partes buscavam ao optar pela arbitragem.

Em contratos transfronteiriços, a cláusula precisa refletir uma escolha consciente sobre o mecanismo de resolução, a instituição administradora, a lei aplicável e a execução futura da sentença. Uma formulação aparentemente curta pode concentrar riscos relevantes, especialmente em operações de construção, energia, tecnologia, financiamento e fornecimento internacional.

Por que a cláusula compromissória exige precisão

A cláusula compromissória registra o consentimento das partes para submeter controvérsias à arbitragem. Esse consentimento delimita a competência do tribunal arbitral e substitui, total ou parcialmente, a jurisdição estatal para os conflitos abrangidos.

Não se exige que toda cláusula seja extensa. Exige-se, porém, que ela seja operacional. As partes devem conseguir identificar com segurança quais litígios serão arbitráveis, como o procedimento será iniciado, qual será o método de nomeação dos árbitros e em que sede jurídica a arbitragem ocorrerá.

Quando esses elementos são incompletos ou contraditórios, a discussão deixa de se concentrar no mérito do contrato. Antes de tratar de inadimplemento, pagamentos, qualidade de entrega ou perdas e danos, as partes podem ter de discutir se existe uma convenção arbitral válida e como ela deve funcionar. Esse resultado consome tempo, eleva custos e reduz a previsibilidade procedimental.

Erros comuns na cláusula compromissória e seus efeitos

Indicar uma instituição de forma imprecisa ou inexistente

É frequente encontrar referências incompletas ao órgão administrador, como a menção a uma suposta “Câmara Internacional de Arbitragem”, sem denominação oficial, regras identificáveis ou local de administração. Também há cláusulas que combinam o nome de uma instituição com regras pertencentes a outra.

Esse erro pode gerar controvérsia sobre a intenção das partes. Em alguns casos, a cláusula poderá ser preservada por interpretação, desde que a instituição pretendida seja claramente determinável. Em outros, a ambiguidade pode exigir intervenção judicial ou impedir a administração institucional pretendida.

A solução é utilizar a denominação oficial da instituição e verificar a redação-modelo vigente em suas regras. A referência deve ser compatível com o regulamento escolhido e com a estrutura de nomeação de árbitros prevista por aquela instituição.

Não definir a sede da arbitragem

A sede não é o mesmo que o local físico de audiências. Ela determina o ordenamento jurídico que rege aspectos centrais do procedimento arbitral e os tribunais estatais com competência de supervisão, inclusive para medidas de apoio e eventual anulação da sentença.

Uma arbitragem pode ter sede em Londres e realizar audiência presencial em São Paulo, Lisboa ou por videoconferência. A escolha da sede continua sendo juridicamente relevante, ainda que todos os atos ocorram de forma digital.

A omissão não torna necessariamente a cláusula inválida, pois regras institucionais ou o tribunal podem suprir a lacuna. Ainda assim, transfere uma decisão estratégica para um momento de conflito. Em contratos internacionais, a sede deve ser escolhida considerando neutralidade, tradição arbitral, previsibilidade judicial e aderência à Convenção de Nova York para reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras.

Confundir sede, lei aplicável e idioma

Três escolhas distintas são muitas vezes tratadas como se fossem uma só. A lei aplicável ao contrato rege, em regra, as obrigações materiais das partes. A lei da sede disciplina a moldura jurídica da arbitragem. O idioma define a língua procedimental, os documentos e as audiências.

Uma cláusula que determina a aplicação da lei brasileira, por exemplo, não informa por si só que a sede será no Brasil nem que o idioma será o português. Da mesma forma, escolher o inglês como idioma não significa eleger a Inglaterra como sede.

A separação expressa desses elementos reduz debates posteriores. Há situações em que uma combinação é especialmente apropriada: contrato submetido à lei de uma jurisdição ligada ao negócio, arbitragem sediada em foro neutro e procedimento conduzido em inglês ou em português. A melhor escolha depende dos ativos envolvidos, da origem das partes, do idioma probatório e da estratégia de execução.

Usar linguagem facultativa ou contraditória

Expressões como “as partes poderão recorrer à arbitragem” podem não produzir o mesmo efeito de uma obrigação clara de arbitrar. Se a intenção é tornar a arbitragem vinculante, a cláusula deve estabelecer que as controvérsias serão resolvidas por arbitragem, e não apenas que poderão ser submetidas a ela.

Outro problema recorrente é prever simultaneamente arbitragem exclusiva e jurisdição exclusiva de tribunais estatais, sem distinguir as funções de cada foro. Tribunais judiciais podem ser necessários para medidas urgentes, produção de provas em determinadas circunstâncias ou execução da sentença. Isso não exige abrir mão da arbitragem como mecanismo principal.

A redação deve preservar essa arquitetura. Pode-se reservar a competência estatal para medidas cautelares ou de urgência sem descaracterizar a convenção arbitral. O ponto decisivo é evitar que a cláusula ofereça duas vias concorrentes para a decisão de mérito sem critério de prioridade.

Delimitar mal o escopo das controvérsias

Cláusulas restritas a “disputas decorrentes deste contrato” podem suscitar debate sobre pretensões relacionadas, como responsabilidade pré-contratual, garantias, aditivos, cessões, ilícitos conexos e obrigações de sociedades vinculadas. Nem sempre uma redação ampla é a resposta ideal, mas a extensão da convenção deve acompanhar a estrutura real da operação.

Em contratos complexos, vale examinar se documentos acessórios, ordens de compra, garantias corporativas e contratos de projeto deverão seguir o mesmo mecanismo. Se cada documento adotar uma solução diferente, a ocorrência de procedimentos paralelos pode se tornar um risco concreto.

A cláusula também deve ser compatível com limites legais de arbitrabilidade. Direitos patrimoniais disponíveis são, em geral, adequados à arbitragem. Questões que envolvam matérias indisponíveis ou regime regulatório específico exigem análise jurídica própria antes da contratação.

Ignorar contratos multipartes e operações com grupo econômico

Projetos internacionais raramente envolvem apenas duas empresas. É comum haver contratante, fornecedores, subcontratados, garantidores, investidores e sociedades de propósito específico. Uma cláusula bilateral, aplicada sem reflexão a essa realidade, pode dificultar a consolidação de procedimentos ou produzir decisões potencialmente inconsistentes.

A extensão da arbitragem a não signatários não deve ser presumida. Ela depende do consentimento, da lei aplicável e das circunstâncias do caso. Quando a operação prevê garantias, adesões ou contratos interdependentes, os instrumentos devem alinhar as cláusulas arbitrais e identificar, quando apropriado, as partes vinculadas.

Não prever adequadamente o número e a nomeação dos árbitros

O silêncio sobre o número de árbitros pode ser suprido pelas regras institucionais, mas não elimina a necessidade de avaliar proporcionalidade. Litígios de menor complexidade podem justificar árbitro único. Disputas de alto valor, com questões técnicas ou múltiplas partes, podem se beneficiar de tribunal com três árbitros.

Também é imprudente criar mecanismos de nomeação impossíveis de executar, como exigir consenso absoluto entre partes já em conflito ou indicar uma pessoa que não tem vínculo com o procedimento. Regras institucionais bem definidas oferecem um mecanismo subsidiário de nomeação e ajudam a preservar independência, imparcialidade e continuidade procedimental.

Tratar mediação e arbitragem sem definir a sequência

Cláusulas escalonadas podem ser úteis para preservar relações comerciais e incentivar uma solução negociada. Contudo, frases genéricas como “as partes tentarão resolver amigavelmente” frequentemente deixam dúvidas sobre prazo, obrigatoriedade e consequência do insucesso da negociação.

Se houver mediação antes da arbitragem, convém determinar um período objetivo para a tentativa consensual e esclarecer se a mediação é condição prévia obrigatória ou facultativa. A confidencialidade das tratativas e a possibilidade de buscar medidas urgentes também merecem previsão. O objetivo não é criar obstáculos artificiais ao acesso à arbitragem, mas ordenar a escalada do conflito.

Como revisar a cláusula antes da assinatura

A revisão deve ocorrer em conjunto com a negociação comercial, não apenas na etapa final de assinatura. O advogado responsável precisa compreender a cadeia contratual, a localização dos ativos, a moeda de pagamento, os possíveis réus e a jurisdição em que uma sentença provavelmente precisará ser executada.

Uma cláusula eficiente normalmente identifica a arbitragem como meio vinculante de solução, a instituição administradora e suas regras, a sede, o idioma e o número de árbitros. Em operações mais sofisticadas, também pode regular confidencialidade, consolidação, arbitragem de emergência, mediação prévia e compatibilização com contratos relacionados.

Modelos institucionais são um ponto de partida seguro, mas não dispensam adaptação. Inserir disposições excessivas pode gerar contradições com as regras aplicáveis. Por outro lado, reproduzir uma fórmula sem considerar a operação pode deixar lacunas relevantes. A qualidade está em combinar padronização confiável e escolha jurídica específica.

Em arbitragens administradas por instituição independente, a clareza da cláusula favorece a pronta abertura do caso, a nomeação regular do tribunal e a gestão disciplinada de prazos e comunicações. Para partes com interesses entre o Brasil, o Reino Unido e outros mercados, esse cuidado também reforça a perspectiva de uma sentença internacionalmente executável.

A cláusula compromissória não deve ser tratada como texto de encerramento contratual. Ela é a infraestrutura jurídica que sustentará a resposta ao conflito quando a relação comercial já não puder resolver-se por confiança ou negociação direta.