Um termo mal delimitado pode transformar uma arbitragem eficiente em um procedimento caro, extenso e sujeito a impugnações. Saber como negociar termo arbitral exige mais do que concordar com uma agenda processual: exige definir, com precisão, o que será decidido, sob quais regras e em que limites o tribunal poderá atuar.

No uso brasileiro, a expressão pode referir-se ao termo de arbitragem ou, em contextos internacionais, ao documento equivalente aos terms of reference. A denominação e o conteúdo dependem da convenção de arbitragem, da lei aplicável e do regulamento institucional escolhido. O ponto central permanece o mesmo: registrar consensualmente os elementos que darão direção e integridade ao procedimento.

Qual é a função do termo arbitral

O termo arbitral organiza a controvérsia após a constituição do tribunal. Ele normalmente não substitui a cláusula compromissória nem cria, por si só, consentimento para arbitrar onde esse consentimento não exista. Sua função é tornar operacional o acordo arbitral já celebrado, reduzindo incertezas sobre jurisdição, pedidos, questões controvertidas, idioma, sede, cronograma e regras procedimentais.

Em disputas comerciais transfronteiriças, esse documento também tem valor estratégico. Contratos complexos frequentemente envolvem sociedades de diferentes países, documentos em mais de um idioma, cadeias contratuais e pedidos conexos. Sem uma delimitação objetiva, as partes podem gastar uma parcela relevante do procedimento discutindo o próprio procedimento.

A negociação deve preservar duas premissas. A primeira é a autonomia das partes dentro dos limites da convenção de arbitragem e das normas imperativas aplicáveis. A segunda é a independência do tribunal arbitral. As partes podem propor soluções procedimentais, mas não devem usar o termo para antecipar o mérito ou restringir indevidamente a apreciação imparcial da prova.

Antes de negociar, confira a base jurídica do procedimento

A preparação começa pela leitura integrada dos documentos relevantes. A cláusula arbitral deve ser comparada ao contrato principal, a eventuais aditivos, garantias, ordens de serviço, contratos interligados e instrumentos de cessão. Uma redação aparentemente simples pode conter questões decisivas, como a existência de múltiplas partes, a possibilidade de consolidação ou a necessidade de uma etapa prévia de negociação ou mediação.

Também é necessário identificar o regulamento de arbitragem aplicável. Alguns regulamentos preveem expressamente a elaboração de um termo de referência; outros adotam uma conferência de administração do caso, uma ordem processual inicial ou instrumento equivalente. A negociação precisa respeitar esse desenho institucional. Inserir disposições incompatíveis com o regulamento pode gerar retrabalho, atrasos e discussão sobre validade procedimental.

A sede da arbitragem merece atenção particular. Ela define a lei processual arbitral e o grau de supervisão judicial sobre determinados atos, ainda que audiências, reuniões e produção de prova ocorram em outros locais ou por meio digital. Para relações internacionais, uma sede com tradição arbitral consolidada, como Londres quando adequadamente escolhida pelas partes, pode oferecer previsibilidade procedimental. Isso não dispensa a análise do local de execução do eventual laudo e dos ativos envolvidos.

Como negociar termo arbitral sem ampliar o litígio

A negociação deve começar por uma minuta estruturada, preparada a partir das alegações iniciais e das respostas já apresentadas. Não é recomendável tratar o documento como mera formalidade. Uma minuta clara permite que as divergências reais apareçam cedo, com posições registradas de modo objetivo.

O primeiro tema é a identificação das partes e de seus representantes. Além da razão social correta, convém confirmar poderes, endereços para notificações, idioma de comunicação e a posição de cada participante no procedimento. Em arbitragens com grupos societários, garantidores ou subcontratados, a definição de quem efetivamente integra o caso requer especial cuidado.

O segundo tema é a jurisdição do tribunal. Se uma parte pretende questionar a validade, abrangência ou aplicabilidade da convenção de arbitragem, essa reserva deve ser apresentada de maneira expressa e tecnicamente adequada. Silenciar para discutir a questão em fase avançada pode afetar a eficiência e, conforme as circunstâncias, a própria admissibilidade da objeção.

O terceiro tema é o escopo. O documento deve distinguir fatos alegados, pedidos, defesas e questões que efetivamente demandam decisão. Não se trata de reproduzir integralmente as peças processuais. O objetivo é construir uma formulação precisa o suficiente para orientar o procedimento, sem congelar indevidamente a possibilidade de ajustes legítimos em pedidos ou fundamentos, quando admitidos pelas regras aplicáveis.

Uma redação útil evita expressões genéricas como “todos os danos decorrentes do contrato”. É preferível indicar a natureza das pretensões, os períodos relevantes, os contratos envolvidos e os principais remédios buscados. Por exemplo, em uma disputa de construção, pode ser necessário separar pedidos por atraso, variação de escopo, retenções, multas contratuais e custos de aceleração. Essa separação melhora a organização da prova pericial e reduz o risco de decisões além ou aquém do que foi submetido ao tribunal.

Pontos que exigem negociação objetiva

Certos elementos devem ser tratados no termo ou no primeiro instrumento processual porque influenciam custo, duração e paridade de armas. Quando houver quatro ou mais definições relevantes, uma estrutura expressa ajuda a evitar ambiguidades:

• idioma ou idiomas do procedimento e critérios para tradução de documentos;
• calendário para manifestações escritas, audiências e alegações finais;
• regras para apresentação, preservação e confidencialidade de documentos;
• necessidade, objeto e sequência de perícia técnica ou financeira;
• modalidade de audiência, presencial, híbrida ou remota, e tratamento de depoimentos;
• adiantamentos, honorários arbitrais e método de alocação de custos na decisão final.

Esses pontos não admitem uma solução universal. Um procedimento com grande volume de documentos eletrônicos pode exigir protocolo detalhado de busca, custódia, formato de produção e proteção de dados. Em contrapartida, uma arbitragem de menor complexidade pode se beneficiar de prazos curtos, manifestações limitadas e audiência concentrada. A proporcionalidade é um critério útil: o nível de formalidade deve refletir o valor, a complexidade e a urgência da controvérsia.

A confidencialidade merece tratamento específico, sobretudo em contratos de tecnologia, energia, finanças ou operações com informações comercialmente sensíveis. Embora a arbitragem normalmente ofereça maior reserva do que o litígio público, o alcance da confidencialidade varia conforme a lei, o regulamento e o acordo das partes. O termo pode disciplinar acesso a arquivos, tratamento de informações protegidas, participação de terceiros e divulgação necessária para cumprimento de obrigações legais ou execução do laudo.

O que não deve ser negociado no termo

A busca por eficiência não justifica comprometer garantias fundamentais. As partes não devem tentar impor ao tribunal uma conclusão sobre o mérito, determinar a valoração de determinada prova ou limitar o contraditório de modo incompatível com a igualdade de tratamento.

Também é prudente evitar cláusulas vagas que transfiram decisões essenciais para entendimentos futuros sem critério. Frases como “as partes cooperarão para resolver questões documentais” podem ser úteis como princípio, mas não substituem regras práticas quando já se sabe que haverá volume elevado de documentos ou informações confidenciais.

Outro erro recorrente é usar o termo para reabrir silenciosamente a cláusula arbitral. Alterações sobre número de árbitros, instituição administradora, sede ou direito aplicável podem ser possíveis por acordo inequívoco, mas devem ser tratadas como modificações conscientes do pacto original. Em alguns casos, a alteração pode afetar a nomeação do tribunal, a administração institucional e a futura execução do laudo.

A atuação do tribunal e da instituição administradora

O tribunal arbitral não é apenas destinatário do termo. Sua participação ajuda a assegurar que o documento seja compatível com o regulamento, com o dever de conduzir o caso de forma eficiente e com o direito das partes de serem ouvidas. Quando subsiste desacordo, o tribunal pode registrar as posições divergentes e definir a questão por ordem processual, em vez de permitir que a falta de consenso paralise o caso.

A instituição administradora contribui com consistência procedimental, comunicações formais, controle de prazos e gestão financeira. Em uma arbitragem administrada, a secretaria pode orientar as partes sobre os requisitos formais sem interferir no mérito. Essa separação entre administração e decisão reforça a independência institucional e a confiança no procedimento.

Para partes que operam entre mercados de língua portuguesa e inglesa, a elaboração bilíngue exige disciplina adicional. Não basta traduzir o documento ao final. É preciso estabelecer qual versão prevalece em caso de divergência, como serão tratadas traduções de prova e quais termos técnicos exigem definição uniforme. Uma inconsistência terminológica pode produzir debates evitáveis sobre a extensão de uma obrigação ou de um pedido.

Registre escolhas claras, não apenas consenso aparente

A versão final deve ser revisada por quem conhece o contrato, a estratégia do caso e as consequências de execução. Datas, valores, referências contratuais, nomes societários e pedidos devem ser verificados com o mesmo rigor aplicado a uma peça de mérito. Onde houver ressalva, ela deve aparecer de forma expressa, em vez de ser escondida em linguagem conciliatória.

Um termo arbitral bem negociado não elimina a discordância comercial que levou as partes à arbitragem. Ele faz algo mais útil: cria um caminho previsível para que essa discordância seja decidida com devido processo, eficiência e legitimidade. Ao tratar o documento como instrumento de governança processual, as partes protegem tempo, confidencialidade e a capacidade de obter um resultado internacionalmente executável.