Uma disputa relevante raramente começa no momento em que uma parte protocola um pedido de arbitragem. Ela começa quando o contrato é negociado, especialmente na escolha entre cláusula escalonada ou arbitragem direta. Essa decisão define se as partes deverão tentar uma composição estruturada antes da arbitragem ou se poderão submeter o conflito imediatamente a um tribunal arbitral.

A escolha não é apenas procedimental. Ela afeta prazo, custo, preservação de relações comerciais, risco de discussões preliminares sobre admissibilidade e a capacidade de obter medidas urgentes. Em contratos internacionais, nos quais há diferentes culturas negociais, jurisdições e interesses econômicos em jogo, uma cláusula mal calibrada pode gerar uma controvérsia adicional justamente sobre como resolver a controvérsia principal.

O que distingue cláusula escalonada e arbitragem direta

A cláusula escalonada, também conhecida como cláusula multi-etapas, prevê fases sucessivas para a solução do conflito. Em geral, começa por negociação entre representantes com poder decisório, pode seguir para mediação e, caso não haja acordo em prazo definido, culmina em arbitragem. O objetivo é oferecer uma oportunidade real de solução consensual antes da instauração de um procedimento adjudicatório vinculante.

Na arbitragem direta, por outro lado, a parte pode iniciar o procedimento arbitral assim que surgir uma disputa abrangida pela convenção de arbitragem. Ainda que as partes possam negociar paralelamente ou buscar mediação voluntária, não existe uma etapa prévia obrigatória que condicione o acesso ao tribunal arbitral.

Nenhum dos dois modelos é superior em todas as circunstâncias. A decisão deve refletir a natureza da relação contratual, o risco operacional, o valor econômico do contrato, a probabilidade de medidas urgentes e a disposição das partes para negociar de boa-fé quando o conflito surgir.

Quando a cláusula escalonada agrega valor

A cláusula escalonada tende a ser adequada para relações duradouras e interdependentes. Contratos de construção, joint ventures, fornecimento continuado, tecnologia, energia e distribuição frequentemente exigem cooperação mesmo durante uma divergência. Nesses casos, a arbitragem imediata pode endurecer posições e comprometer uma relação que ainda possui valor comercial.

Uma negociação executiva bem desenhada pode solucionar impasses técnicos, financeiros ou de interpretação contratual sem a necessidade de produção extensa de provas. A mediação, quando conduzida por terceiro independente, cria espaço para soluções que um tribunal arbitral não necessariamente poderia impor, como revisão de cronogramas, reestruturação de entregas, ajustes de preço ou novas garantias comerciais.

Há também um benefício de governança. Ao exigir que o conflito seja levado a representantes seniores antes da arbitragem, a cláusula pode impedir que questões administráveis sejam escaladas prematuramente por equipes operacionais ou jurídicas. Isso só funciona, porém, se os representantes indicados tiverem efetiva autoridade para negociar e aprovar uma solução.

O risco de etapas meramente formais

Uma cláusula escalonada não deve ser usada para criar obstáculos artificiais. Se a negociação obrigatória não tiver prazo, participantes definidos, objeto delimitado ou consequência clara para o insucesso, ela pode se tornar um instrumento de atraso. A parte resistente poderá alegar que a etapa anterior não foi cumprida, enquanto a outra sustentará que houve recusa injustificada de negociar.

A redação precisa esclarecer, por exemplo, quando começa a contagem do prazo, quem recebe a notificação de disputa, qual nível hierárquico participará da negociação e em que momento qualquer parte estará autorizada a iniciar a arbitragem. Não é necessário transformar a cláusula em um regulamento completo, mas seus gatilhos devem ser objetivamente verificáveis.

Também é recomendável evitar expressões vagas, como “as partes envidarão seus melhores esforços para resolver amigavelmente o conflito”, quando a intenção é estabelecer uma condição processual prévia. Essa linguagem pode demonstrar uma expectativa de cooperação, mas dificilmente oferece a precisão necessária para definir uma obrigação procedimental vinculante.

Quando a arbitragem direta é a escolha mais segura

A arbitragem direta costuma ser mais apropriada quando a velocidade e a previsibilidade de acesso ao tribunal são prioritárias. Em operações pontuais, contratos de alto risco de inadimplemento, disputas com potencial de dissipação de ativos ou relações já marcadas por desconfiança, uma etapa obrigatória de negociação pode pouco contribuir para a solução e apenas consumir tempo.

Esse modelo também reduz o espaço para litígios satélites sobre o cumprimento de fases preliminares. A parte interessada apresenta o pedido de arbitragem, o procedimento é constituído sob regras institucionais e o tribunal passa a administrar o caso conforme o calendário processual aplicável. As partes permanecem livres para negociar um acordo em qualquer momento, sem que a tentativa de acordo seja uma barreira formal de acesso.

Em controvérsias que demandem tutela de urgência, a arbitragem direta oferece vantagem prática. Dependendo das regras escolhidas, das circunstâncias do caso e da lei aplicável, a parte pode buscar medidas cautelares antes da constituição do tribunal ou perante árbitro de emergência. Uma cláusula escalonada mal redigida pode criar dúvida sobre se essas medidas estão disponíveis antes do esgotamento das etapas consensuais.

Isso não significa que a arbitragem direta seja necessariamente mais rápida no resultado final. Uma mediação bem conduzida pode encerrar uma disputa em semanas, enquanto a arbitragem exigirá instrução, manifestações escritas e decisão. A questão é se há uma perspectiva concreta de acordo que justifique a etapa prévia obrigatória.

Cláusula escalonada ou arbitragem direta: critérios de decisão

A análise deve começar pela relação comercial, e não por uma preferência abstrata por mediação ou arbitragem. Se as partes precisam continuar cooperando após o conflito, uma estrutura escalonada pode proteger valor econômico que uma decisão arbitral, por si só, não preserva. Se o vínculo é transacional e já se encerra com o inadimplemento, a arbitragem direta pode oferecer uma rota mais clara.

O grau de urgência é outro fator decisivo. Contratos que envolvem garantias, ativos móveis, informações confidenciais, propriedade intelectual ou risco de paralisação de projeto exigem previsão expressa de que medidas urgentes poderão ser solicitadas sem violar a cláusula de escalonamento. A reserva deve abranger tanto medidas perante o tribunal arbitral quanto, quando admissível, o recurso ao Judiciário estatal competente.

A complexidade técnica também merece atenção. Em certos contratos, uma reunião de executivos não resolverá divergências sobre medições de obra, especificações de software ou cálculos financeiros. Nesses cenários, a etapa prévia pode ser mais eficiente se for precedida por troca organizada de informações ou se admitir a participação de especialistas. Sem isso, as partes chegam à mediação sem base suficiente para negociar.

Por fim, é preciso considerar a assimetria de poder. Quando uma parte possui maior capacidade financeira ou controle sobre documentos essenciais, etapas prévias prolongadas podem aumentar a pressão sobre a contraparte. A arbitragem direta, com instrumentos procedimentais definidos, pode oferecer maior equilíbrio e permitir que o tribunal trate prontamente de produção documental, confidencialidade e cronograma.

Elementos que a redação contratual não deve omitir

Se a opção for pela cláusula escalonada, a sequência precisa ser simples e executável. A cláusula deve identificar a negociação inicial, estabelecer prazo razoável, indicar se haverá mediação e definir o mecanismo de nomeação do mediador. Deve também prever que, encerrado o prazo sem acordo, qualquer parte poderá iniciar a arbitragem sem necessidade de nova autorização ou declaração conjunta.

A convenção de arbitragem deve ser completa em ambos os modelos. Convém definir a instituição administradora, as regras aplicáveis, a sede da arbitragem, o idioma, o número de árbitros e, quando pertinente, a lei aplicável ao mérito e à própria convenção de arbitragem. Em contratos entre partes brasileiras e estrangeiras, a escolha do idioma e da sede requer atenção especial, pois influencia custos, prática procedimental e o suporte judicial disponível.

A indicação de uma instituição independente reduz incertezas sobre nomeação de árbitros, comunicações, taxas e administração do procedimento. A LIACourt, por exemplo, administra arbitragens e mediações internacionais em estrutura bilíngue inglês-português, o que pode ser relevante para relações comerciais entre partes de diferentes mercados.

É prudente prever confidencialidade de forma compatível com as regras escolhidas e com obrigações regulatórias das partes. Em operações financeiras, societárias ou tecnológicas, o dever de sigilo deve conviver com exigências de auditoria, reporte e divulgação legalmente obrigatória. A cláusula não elimina essas obrigações, mas pode organizar o tratamento de informações sensíveis durante o procedimento.

A execução depende da precisão adotada na contratação

A cláusula de resolução de disputas costuma receber menos atenção do que preço, prazo e garantias. Esse é um erro de gestão contratual. Quando o conflito surge, os demais mecanismos do contrato dependem de uma via confiável para serem interpretados e executados.

Escolher entre uma cláusula escalonada e a arbitragem direta exige avaliar o comportamento provável das partes sob pressão, não apenas sua disposição declarada no momento da assinatura. A melhor cláusula é aquela que cria um caminho proporcional ao risco, preserva acesso efetivo a medidas necessárias e mantém a integridade procedimental quando a cooperação já não for possível.